关于刑事诉讼中的若干问题

    关于程序公正的价值，目前学者和司法工作人员中主要有以下三种不同的观点：

    1、手段论。该观点认为，程序公正没有独立的自身价值，程序公正是为追求实体公正而设立的步骤、方法，程序为实体服务，并依附于实现实体公正的结果而存在，程序离开实体的追求就没有存在的实质意义。也就是说，程序公正是手段，实体公正是目的，二者是手段与目的的关系。我称之为“手段论或手段学说”。
    持这种观点的人在司法实践部门中大量存在，在理论界相对少些。这就是人们常说的“重实体、轻程序”。这与我国的司法传统有关，老百姓眼中的公正就是实体公正。这种观点的存在具有其强大的社会基础，有的同志讲，个别案件在程序上就算某些环节没做到或有瑕疵，但如果实体裁判是正确的，上级法院不会改判，当事人容易接受，党政官员会原谅，法院内部也不会追究责任。但如果实体裁判错了，会被改判，法院内部会追究责任，各方人士不原谅，社会压力大。

    2、独立论。该观点认为，程序公正具有独立的价值，它与实体公正的价值一样，具有能够实现的确定的独立价值，它不依附于实体而单独存在。其独立价值在于公正的程序过程，具体体现在：控辩双方在共同遵守的规则下平等抗辩、竞争，胜败不确定。刑诉法为充分体现人权保障，专门设置了无罪推定、举证在控方、罪疑从无等诉讼原则，是平等的市场竞争规则在司法领域的体现。从根本上讲，这就是一种游戏竞争规则，具有当然的独立价值，也可以叫“独立学说”。
    持这种观点的人在法学理论界较多，在司法实践部门相对要少一些。其主要理论根据为，程序公正具有客观性、确定性，人们通过努力完全能够实现，并且实现与否易于评价。由于在司法实践中，长期以来存在着重实体、轻程序的倾向，因此，有学者主张通过追求独立的、绝对的程序价值来矫枉过正，甚至有人提出宁要程序公正的实体不公正，也不要程序不公正的实体公正。因为完全的实体公正带有理性色彩，作为个体的人来讲，受认知的局限，不可能完全达到，并且追求实体公正给人治留下很大空间，追求程序公正可以限制人治的随意性，是与法治相通的。

    3、优先论。所谓优先论，是指实体公正与程序公正产生冲突时，程序公正优先。该观点认为，程序公正具有自身的价值，程序公正是司法追求的底线，实体公正是司法追求的高级目标。实体公正与程序公正是一个目标的两个阶段，是低级目标与高级目标的关系，尽管二者的理论基础不同，追求的价值内容不尽相同，但在价值方向上是一致的。在司法程序中，当程序公正与实体公正产生冲突时，法官不得拒绝裁判，必须在程序公正和实体公正二者中作出选择，应当优先选择程序公正。该观点主张，法官个人力量是有限的，不能把社会对实体公正的高级目标完全要求法官个体来实现，再者法官对程序的忠诚捍卫，一般可能实现实体公正，但在某些情况下，也可能实现不了实体公正。因此，本着程序优先的原则，在程序公正与实体公正产生冲突时，法官应满足程序的正当、合法，即程序的公正，确保司法公正的底线。

    我个人赞成第三种观点。因为该观点把实体公正和程序公正作为一个方向的两个阶段性目标，程序公正是基本的、前提性的，必须做到的底线；实体公正应尽可能做到，个别不能实现的情况下，只要做到有公正的程序，也就达到一定目的了。该观点的理论基础与刑事诉讼的价值目标以及我国现阶段的司法现状是相符合的。其理由为：

    1、程序公正具有绝对性和确定性。程序法规定的程序是明确的、具体的，对做与不做，应该怎么做、不应该怎么做，都作了明确规定，比如在时间规定上，有的甚至精确到以小时计算，不按规定去做，是程序上的绝对错误。程序法的实质，从某种意义上讲，是“被告人的权利保护法”，是约束诉讼过程中司法人员行为的法律。而实体法的实质，是惩治、预防犯罪的法律，是统治阶级的权力法律，人们只能遵守，不能对抗，没有任何讨价还价的余地。程序公正体现的是“过程价值”，当事人在诉讼过程中，按规则充分维护自己的权利，各种法术使尽，敌不过对方而不得不认输，参与人能普遍认为该结果是其应得的待遇，在情理、法理中服气，正如英国古谚语说的：正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式来实现。在审判程序中，法庭提供并确保双方当事人与法官通过争辩、对话、协商，共同参与裁判过程，在最后裁判时，法官适当倾向弱者，让弱者真心接受。能判服被告人的法官是有水平的法官，有水平的法官能够让被告人在程序公正合法的审判中受到教育，达到服判改造的目的；即便是漏罪、错判无罪，被告人也会吓出一身大汗，一般也不会再犯，预防犯罪的目的也可能实现。

    2、实体公正具有相对性、不确定性。实体公正，在立法中，比如对犯罪及刑罚的规定，是统治阶级为实现其统治，而期望达到的价值目标。但历代统治者实现的价值都很有限，纵观历朝历代的刑法规定，各种罪的构成要件及刑罚种类、档次的设置，其公平、合理之处及其追求的价值目标的实现，实在令人怀疑，其设置本身的公正性就是相对的。又如证据的不确定性，事实、情节的不确定性，犯罪构成的某些不确定性，立法罪名、罪与非罪的不确定性，文字含义的理解、司法解释的扩张、限制等不确定性，刑罚实际执行的不确定等等，大量不确定性的存在。在司法实践中，个案千差万别，各个地区、各个法院掌握的量刑标准不同，相似情况各地量刑不一，或者同一地区先后量刑不一的情况也时有发生。这种现象的存在，与法官的法律知识、良知和自由裁量的幅度掌握有关，但法律本身规定的不确定性特征也难逃干系。上述从立法和司法方面都说明实体公正的相对性和不确定性的存在，同样，实现实体公正亦存在相对性和不确定性。

    3、法官个人的认识具有历史局限性。人对事物的认识是相对的，有其局限性，这符合人类认识事物的规律。通过正当程序使法官及诉讼参与人明辨是非，达成较接近案件真实的共识，即确立证据事实存在状态，相对不通过正当程序而言，接近真实事实，即客观发生的事实的可靠度会高一些。但有人认为，有的案件在多个假证举示后，法官可能依据程序规则不得不认可假的证据事实的情况，而作出不符合案件真实情况的错误裁判，这种情况也是客观存在的。但两者比较，前者利大于弊。人类的认识是一个不断否定、修正、进步的过程。在认识事物的过程中，没有人会认为，后者证明前者错误，就一定是前者在说谎。被告人通过正当程序逃避惩罚，参与人也是可以理解、原谅的（无罪推定为前提），毕竟还可以通过再侦查、起诉以及正当的审判程序予以追究，实在追究不到，只能视为社会为追究犯罪而不得不付出的制度成本。

    一、庭前准备的问题

    1、证据目录和主要证据复印件要齐备。公诉机关移送的证据目录，应包括全案所有证据的目录，包括有罪、无罪，罪重、罪轻等。主要证据复印件，应包括拟在庭上举示的所有证据；证人名单应包括拟出庭作证的证人。对辩护人应作相应要求。通过庭前审查，避免出现出庭证人超出证人名单范围、举证证据超出主要证据复印件范围的情况。如果发现一方材料不齐，应要求其在开庭三日前补齐，并移送对方，使双方在庭前均有时间准备，不致发生庭上“突击举证”，延误诉讼进程，拖延审限。庭前工作要做早、做细，当事人有不理解的，要多解释，多协调，多沟通，“磨刀不误砍柴工”，前面工作做扎实了，后面工作开展起来才会顺畅。

    2、审查附民诉讼。对被告人及被害人的权利保护是刑事诉讼领域人权保障的两方面内容。这几年被告人权利保护提得多一些，个别人就忽视了被害人的权利保护，特别对附带民事诉讼，有怕麻烦、图简单了事的思想在里面。在审查附民诉讼时，要审查有没有书面起诉书或口头起诉的书面记载以及起诉主体、起诉范围。对有权提起诉讼而未提起的，可主动告知当事人，以便并审，提高效率；对起诉书不规范、漏诉的，可告知附民原告人有权更换或补充。总之，要切实体现司法为民的宗旨要求，把老百姓的利益放在第一位，这是司法为民、便民、利民的具体体现。

    3、改变强制措施。开庭前审查案件情况时，还应着重查明各被告人的强制措施的情况。这直接关系到能否正常开庭和宣判。前不久，我看到大足法院的一则信息，反映该院取保的附带民事诉讼案件被告人外逃，致使该院一度高达30%的附带民事诉讼案件不得不中止审理。对公安、检察院没有逮捕的公诉案件，如果可能逃避（隐匿）而影响审判的、有逮捕必要且符合逮捕条件的，可以先行逮捕，不捕的要做好稳定工作；对申请取保的，符合条件要及时办理，要责成其家属做担保，以确保案件审理、宣判的顺利进行。

    4、证据展示。比较复杂的案件应进行庭前证据展示，这样，审控辩三方在开庭前都能做到心中有数，可初步确定庭审重点，繁简结合，无争议的事实简易审，有争议的事实重点审，证据逐一举证、质证、认证。简单案件，了解双方对对方证据及主张事实的看法、有无意见即可，可作证据交换，无须证据展示，只要求做到心中有数，便于准备。

   5、证人、鉴定人出庭。从法律上讲，证人、鉴定人都应当出庭，但实践中，出庭是例外。按最高法院要求，今后死刑案件的关键证人，必须出庭作证，实行直接证词原则。证人、鉴定人出庭，由法院负责通知，但要要求申请方做工作，确保证人、鉴定人按时出庭。证人、鉴定人出庭的费用应由法院承担（用专项经费）。

   6、了解举证计划，拟定庭审提纲。举证计划包括控辩双方的举证计划。合议庭首先应了解控辩双方的举证计划，各种事实或主张有多少证据拟在庭上举示，哪些单证举证、质证，哪些组合举证、质证，先后次序考虑是否合理，对不合理的进行调整、通气，哪些证据可能当庭表态，哪些不能，均做到心中有数，并拟进庭审提纲中。庭审提纲分三个部分，即固定格式、法庭调查、法庭辩论。固定格式，指说明案件来源、告知权利、核实被告人身份等，可以用一定的格式固定下来，反复使用。法庭调查是关键部分，层次要清楚，繁简适当，推进有序。法庭辩论主要在于引导控辩双方抓住重点问题，不纠缠，不重复，不谈无边的问题。

    二、法庭审理的问题

    法官的业务能力，主要包括庭审驾驭、法律适用、文书制作三个方面的内容。
庭审是法律适用、文书制作的前提和基础。庭审调查中的举证、质证、认证又是其中心环节，事关法庭调查的成败、法庭辩论的前提。

    案件审理的核心是事实清楚、明白。不仅法官自己清楚明白，而且要让被告人清楚明白，让旁听群众清楚明白。要实现审理案件清楚明白，关键在于庭审各个环节要组织好、把握好、实施好。

    法官应组织、引导控辩双方举证、质证，并能够适时、准确地认证，这是检验法官庭审驾驭能力的重要标准，同时也是法官水平高低的重要体现。

    1、法官的仪表和心理素质。法官仪表有规定，主要应当保持稳重、严肃、公平的表情，具有敏锐、灵巧、踏实的心境。心理素质，即上台意识，演员有上台、上镜的感觉，法官亦要有上台、上镜的感觉，即台上表演能力和意识，上台即进入角色，身心全入，精力高度集中，调动全部智慧，当个出色的演员，练出自己的台风，形成自己的风格，具有表现自己水平的能力。“台上一分钟，台下十年功”。法官要做到“坐得稳台”，前提是要有庭前的充分准备，具有必胜的信念，和“目中无人，唯我独尊”的气概。演员靠表演，法官靠自我调养，注重练习，锤炼功底。

    2、举证。举证，是质证、认证的前提和基础。在前述有关准备的基础上，才能开展进行。

    （1）举证的方式。举证的方式应根据案件事实的次数、人数、事实性质的不同而有所不同。一般应一件事实一件事实的举证、质证、认证，每件事又可分为阶段性的举证、质证、认证，如预备阶段、着手阶段、发展阶段和结果等，按事情发展顺序进行，可以分单证、组证，一般有争议的单证进行，无争议的可组合举证、质证。但要突出重点。对书证、人证、物证和多名被告人的，要合理安排举证、质证的次序，注意层次清楚，避免被告人反复上下庭，或某些被告人长时间站在庭上无关当陪衬。

    （2）举证不力的处理。举证不力又称为举证不足、遗漏举证。控辩双方均存在，双方主张的待证事实所举的证据为孤证或没举证据，如被告人身份、前科、强制措施等，特别是被告方无争议的事实，控方容易漏举证或不举证，审判长可提示控方对某个待证事实举证，还可提醒除上述证据外，还有无其他证据举示或明示：公诉人对指控的某一事实或情节进行举证。对辩方亦应如此。对于控辩某方或双方，不理会或不听审判长提示的，最好休庭后协调，协调后仍不听的，记录在案，按举证不力裁判。

    （3）举证不当的处理。这种状况主要有：

    3、质证。指控辩双方围绕所举证据本身的属性进行质疑、辩驳、对质的法定程序。包括收集程序是否合法、真实、关联三性。质证对象是所有用于证明案件真实情况的一切证据。

    （1）质证的方法。应一事一证一质，先控方后辩方，每个或每组证据举证后，先听对方意见，最好是一证一听意见。物证、书证、证人证言或证人到庭的方法有所不同。要注意不要一律采用组合证据质证，对简单且无争议的证据可以采用组合的方式进行；对复杂或有争议的证据只能采取单个证据逐一进行。关于对证人出庭询问后辨证的方法，值得研究。我认为，证人出庭后，应先由申请方发问，后由对方发问，还可以补充发问，最后合议庭发问，可以反复质询，但对证人证言真实性的辩驳、评价是当证人面还是待证人退庭后再进行，我主张待证人退庭后再进行，以免证人在庭上受委屈或无端受指责，伤害证人的感情，或当庭改变证词，如全部否认当庭及过去的证言等客观上打击证人出庭的积极性，不利于证人出庭制度的推行。

    （2）质证的组织、引导。举证、质证、向证人、鉴定人发问，必须依次序进行，并且不得用不文明的语言或诱导式口气向证人、鉴定人发问，审判员要主动控制秩序，被动听取意见，最后有必要才发问或要求某方再说明理由，不要过多打断话，要有耐心，会听，敏锐，机灵（的心境）、稳重、严肃的表情。语言规范：常用支持、驳回；反对有效或反对无效。始终保持公正、公平的口气、表情，认真听取任何一方意见，不能有先入为主的脸色、口气、表情，在表态确认前始终保持中立。

    （3）质证的目的。质证，指对证据的辩驳，其目的是审清证据的真伪，去伪存真，为正确采证，确认案件事实打基础。质证的内容包括审查证据的合理性、真实性和关联性。合理性即指符合自然、生活、社会的常理，无需证实的通常不争的事实或现象。真实性是指证实事实的真实可靠，包括基本事实和情节的真实可靠。关联性是指与所要证明的案件事实的关系如何，要审清该证据与案件待证事实之间是直接关联或间接关联或根本无关联；是重要关联或一般无关紧要关联等，均需质证、辩驳，去伪存真，这个环节十分重要。庭审中往往在这方面容易走过场，怕麻烦，图简单。

    4、认证。认证主要解决两方面问题，即确认证据的合法性和真实性、关联性。

    （1）证据的合法性。证据的合法性是证据审查的形式要件，是证据资格问题，是认证的前提要件，有的（仅限言词证据）证据只要不具备合法性，就可否决，即无需举证、质证，更无可采性，可直接认证为程序不合法，不予采纳（比如，言词证据）。证据的合法性一般应同时具备四个要件：一是符合法定的七种证据形式；二是收集证据的主体合法；三是收集的程序和方法合法；四是经法庭举证、质证。

    （2）证据的真实性和关联性。证据的真实性是相对而言的，比如证人证言中，有直接看见的表述、有自己的看法，还有记忆、表述上的差异等，认证应明确采信什么，哪些不采信及理由。证据的关联性中，有的是间接联系，有的是直接联系，要注意排除互相矛盾的，互相印证、合理自然，形成有机联系的可以确认。

    （3）认证的方法。认证的方法分为：当庭口头认证和定期判决认证。在理论和司法实践部门，有人主张以当庭口头认证（尽可能）为主，定期判决认证为准，对口头认证不当的宣判前口头说明；有人不主张当庭口头认证。不主张的理由主要有：一是认证错误造成被动；二是法官表态不利于双方辩论的充分展开；三是合议庭成员作用发挥不出来了，易产生个人说了算，评议成虚设；四是法官难有此水平。

    主张当庭尽可能口头认证的理由主要有：一是有利于庭审功能发挥，避免庭审流于形式；二是有利于增强案件审理的透明度，避免“暗箱操作”；三是有利于提高法官水平，充分发挥合议庭控制庭审的作用；四是有利于避免控辩双方对已明确的事实进行纠缠；五是有利于旁听群众获得法制教育，知道怎么回事，充分体现公开、公平。

    我个人主张尽量当庭认证，并提倡当庭认证应达90%以上，正确率达到90%以上。认识错了的当庭宣判前口头说明。

    三、庭审中有关问题的处理

    1、公诉人在庭上口头指控被告人某些事实、情节的。分为两种情况，有利于被告人和不利于被告人的事实、情节，对被告人定罪、量刑有影响和没有影响的事实、情节。（1）如果是有利于被告人的事实、情节，可以准许。如自首、立功等。（2）如果是不利于被告人的事实、情节，要注意审查是否超出起诉书的内容，①如超出起诉书范围的，一般不主张，可告知另行补诉；②如增加的情节没有超出起诉指控的事实范围，仅为事实发展过程中的一个具体化情节的，可以准许并调查清楚，以便案件查得更细。

    2、公诉人在法庭辩论阶段，口头改变起诉罪名的。庭审中，经过法庭调查，公诉人在法庭辩论阶段口头改变起诉罪名的，可以准许，但事后应由公诉机关书面更正起诉书指控罪名。比如抢夺改为抢劫，经过法庭调查，被告人当场采用暴力手段查证清楚，公诉人在辩论阶段口头改变指控罪名。我个人认为，按照最高法院司法解释的精神，法院可以变更起诉罪名，不如公诉人在辩论阶段即口头改变，事后由公诉机关认可，以便于辩方针对变更罪名发表辩论意见，以充分行使辩护权，最后法院判决更显得程序公正。这种改变包括轻罪改重罪和重罪改轻罪。又如：检察院指控故意伤害罪，庭审中改变公诉为故意杀人罪，这也是可以的。原则是在指控的犯罪事实以内改变罪名。

    3、公诉人在法庭辩论阶段口头增加罪名的。法庭一般不应准许，但公诉人有权提出补充起诉罪名，提出休庭的，法庭可以允许。如抢劫杀人，原只起诉一罪，辩论中认为系抢劫和故意杀人两罪，公诉人可建议体庭，书面补充起诉罪名，一般不宜口头补诉罪名。

    4、口头宣判前的评述。其主要内容包括：⑴对已采证据是否正确，进行概括说明；⑵对未采的证据进行补充采纳，不采纳的证据应一一说明；⑶总结所有采纳的证据，确已证明的基本事实、情节是否清楚，哪些认定，哪些失实或证据不足不能认定；⑷对庭审进行小结。然后口头宣布确认的基本事实、情节，判决理由，适用法律，判决结果。对被告人基本情况、起诉指控及过程可不再赘述。

    5、法官调查、核实证据及其处理。法律及司法解释对法官调查证据未作规定，只规定可以勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结，可理解为有在庭外核实、收集、保存证据的权力，法官审查核实证据可以在庭内，也可以在庭外，可作这样的理解。法官庭外核实、收集、扣押的证据，如需作为定案证据的，必须开庭出示。一般采用属控方的交控方在庭审中出示，属辩方的交辩方在庭审中出示，如控方或辩方不愿出示，或被告人没有委托辩护人的，合议庭成员可以在法庭上予以示证，但必须说明合议庭示证的原因，理由，证据来源等，并征求控辩双方的意见，如果仅属补强或打消对某证据有疑虑的证据，可以不出示，也不在判决中引用，仅作案件参考证据备案存查。

    6、判决可否改变起诉罪名。最高院的司法解释对这个问题已予以明确，可以改变，轻罪可改重罪，重罪可改轻罪，但不能增加罪名。多数学者认为，重可改轻，但轻不能改重，理由是变相剥夺了被告人的辩护权。实践中，有的主张如起诉罪名不恰当时，可建议公诉人在法庭辩论中口头改变罪名，或休庭待公诉补充变更罪名，定期再恢复庭审。这种方式最好。但商量不通的，法院不得以仍可直接判决改变罪名，按司法解释办。其法理依据是定罪权在法院。

    7、公诉人起诉自诉案件的处理。自诉案分为纯自诉案和非纯自诉案，即可公诉可自诉的案件。

    证据法学是一门横跨程序法学和实体法学的综合性法律学科。

    证据法是诸法律中有关证据规范的总和。它不仅存在于程序法中，而且在实体法中占有十分重要的地位。我国无独立的证据法，其证据规范散见于三大诉讼的程序法和实体法之中。

    1、刑事证据的概念及基本特征：我国刑诉法第42条规定，证明案件真实情况的一切事实，都是证据。在理论上称之为“事实说”。其基本特征：证据的客观性、关联性、合法性。

    2、证据制度的历史发展：（1）神示证据制度，存在于封建社会前期以前，其主要证明方式有：神誓，即当事人和证人向神灵宣誓的方式证明所言证词的真实性；

    还有水审、决斗、动物审、火审、抽签、占卜等，中国的独角兽即为动物审的例证。

    （2）法定证据制度。到13世纪，纠问式庭审方式开始形成，法定证据制度代替了神示证据制度，法官受证据制度的约束作出裁判，法定证据制度的实质是证据效力完全取决于法律的强制规定。在形式上，法定证据制度将证据分为完全证据和不完全证据，不完全证据又分为：折半证据、多一半证据、少一半证据。法官只能以完全证据定案，但口供是完全证据，系证据之王，逼供自然盛行。同时证明效力分等级，官人比贫民言词证明力高，僧人比俗人言词证明力高，男人比女人言词证明力高等。这种证据制度只追求形式标准，不追求实质真实性标准。

    （3）自由心证证据制度。起源于18世纪中晚期，自由心证靠法律授权于法官和陪审团，根据自己的理性和良心自由判断。它强调法官凭良心和理智形成内心确信，即心证，达到确信不疑的程度，才能定案。

    这虽避免了法定证据制度的弊端，但又可能产生法官滥用权力，为限制法官滥用职权，各国又制定了一些证据规则，如英美的证据排除规则、关联性规则、可采性规则、最佳证据规则、补强规则等，还有直接言词原则。因此，现代的自由心证制度已是一种与法定证据制度合理成分相结合的成熟而科学的证据制度。

    3、证据证明的构成环节：证明，就是认识案件事实的行为过程。其构成环节有三点：

    ⑴证明对象。也可以叫证明客体，有二层含义：①证明客体即是实体法所确定的要件事实；②诉辩双方主张设定的待定事实。

    ⑶证明标准。证明标准即举证有效的证据对案件事实加以证明应达到的程度。即解决“待证事实”。英美刑诉中采用的是“排除合理怀疑的证明标准”，即内心确信。英美民事证明标准是“盖然性的优势”又称“优势证据”，显然，刑事比民事证明标准要高得多。我国刑、民、行政实行的是一元化证明标准，即案件事实清楚，证据确实、充分。